四川省高级人民法院
审判指导
2016年第3期（知识产权案例专刊）
（总第47期）
编审委员会主任：王海萍 副主任：熊焱 刘楠
目 录
采用既有素材重组方式表达的具有独创性思想的视听作品受著作权法保护
——徐豪杰诉四川帝王洁具股份有限公司侵害著作权纠纷案…（2）
为客观说明商品或者服务来源、指示用途等，在必要范围内使用他人注册商标的行为，属于合理使用行为
——东莞市以纯集团有限公司诉朱邓彬侵害商标权纠纷案……（7）
特许人提前终止特许经营合同的，受许可人有权在合理期限内善意使用特许人商业标识进行后续清理工作
——赵同宾诉成都市全友家私销售有限公司特许经营合同纠纷案……………………………………………………………………（12）
编发：四川省高级人民法院研究室 2016年4月18日
采用既有素材重组方式表达的具有独创性思想的视听作品受著作权法保护
关键词 既有素材 重组 独创性思想 著作权保护
裁判规则
以既有素材重组方式表达的具有独创性思想的视听作品属于著作权法保护的作品。他人以简单的元素变更、添附等方式进行的“再创作”，构成与该作品的实质性相似，不具有著作权法意义上的“独创性”，属于侵犯著作权人著作权的行为。
相关法条
《中华人民共和国著作权法》第四十七条
案件索引
四川省成都市中级人民法院（2014）成知民初字第369号（2014年11月27日）
基本案情
原告徐豪杰诉称：自己作为从事广告设计制作的专业人士，应被告四川帝王洁具股份有限公司（以下简称帝王洁具）邀请制作了“帝王创意（豪杰.wmv）”视频作品，双方没有达成将该作品进行制片的合意。被告严重违背商业诚信，未经原告许可，自行使用原告创意作品拍摄了“帝王洁具MV”宣传视频，并采取在被告官网及优酷网等网站上发布、在被告公司年会上播出的方式予以公开传播，严重侵犯了原告作品的著作权。徐豪杰诉请人民法院判令被告立即停止侵权、赔礼道歉、赔偿原告经济损失80万元及合理开支10万元。
被告帝王洁具辩称：“帝王创意（豪杰.wmv）”视频的内容是原告自行选取网络上现有的与宣传产品相同或相近似视频广告作品中的镜头或片段，利用电脑软件简单剪辑和拼接合成，有剽窃、抄袭行为，并没有付出智力活动和创造性劳动，不是著作权法意义上的作品，不享有著作权。比较被告的广告视频与原告的“帝王创意（豪杰.wmv）”视频，二者在构思上存在略微相同部分，也存在明显区别。就相同构思而言，其为卫浴行业常用构思，属于思想范畴，不受著作权法保护。具体到表达，两部广告片仅有10多个镜头（帧）有近似之处，而这些镜头均为常用镜头，且占全片的比例微乎其微；除此之外，二者绝大部分的叙事方式、演员、场景设置、场景氛围、影像要素和镜头切换等方面差异巨大；两部广告片表达方式的基本单元也完全不一致，没有一张图片或者镜头是相同的。故两个视频不构成实质近似，被告的行为没有侵犯原告的著作权，不应当承担原告主张的责任。被告未采用原告的构思是因双方创作理念存在分歧。请求驳回原告的诉讼请求。
法院经审理查明：2013年8月，帝王洁具准备以招标方式选择制作单位拍摄广告片，徐豪杰受邀后制作了样片。样片时长8分24秒，包括6分7秒文字和2分17秒音乐视频两部分内容。文字内容分别为意境构思、能够从意境中感受精彩的内涵式表达方式以及主要故事线索和人物情节。音乐视频为徐豪杰将从网上选取的他人创作的卫浴、房地产等广告片段进行组合、拼接，以标注中英文歌词字幕的英文歌曲《What a wonderful world》为背景音乐，片尾推出“Monarch 帝王洁具”标识。全片无对白、配音，而以音乐视频的形式讲述了一个设计师享受恋爱、婚姻、生子的美好生活，并在享受快乐中收获灵感，设计出畅享精彩生活的帝王洁具产品的故事。徐豪杰以上述文字加视频组合的方式完成了名为“帝王创意（豪杰.wmv）”的广告片样片。2013年9月16日，徐豪杰通过网络将该广告片样片传输给了帝王洁具市场部部长并于次日在帝王洁具举行的招标提案会上进行了播放，向帝王洁具介绍了设计创意和内容，但帝王洁具未与徐豪杰就拍摄上述广告片达成合意和订立合同。之后，帝王洁具摄制完成了“帝王洁具MV”广告片。该视频广告片时长2分22秒，片头出现“Monarch Dream”字样，视频内容以展现洁具设计师与女主人公的邂逅、恋爱、孕育新生命、享受幸福生活并激发设计灵感为故事主线，片尾推出“帝王洁具Monarch”标识。全片无对白、配音，以标注中英文歌词字幕的英文歌曲《What a wonderful world》为背景音乐。广告片制作完成后，帝王洁具将其在公司成立20周年庆典会上播放并上传至帝王洁具网站。2014年10月13日，徐豪杰发现优酷网上出现了该广告片。
徐豪杰为提起本案诉讼，在2014年4月至10月通过公证方式对原告官方网站、优酷网上播放被控侵权作品的网页以及徐豪杰与帝王洁具市场部部长的QQ聊天记录进行了保全，对涉案的作品刻录了光盘，委托鉴定机构对两部作品的近似性进行了鉴定，委托了诉讼代理人，并为上述行为支付了公证费3200元、刻录费55元、鉴定费20000元、律师费20000元。
裁判结果
四川省成都市中级人民法院于2014年11月27日作出（2014）成知民初字第369号民事判决：一、四川帝王洁具股份有限公司在本判决生效之日起立即停止侵犯徐豪杰著作权的行为；二、四川帝王洁具股份有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿徐豪杰经济损失及合理开支243255元；三、驳回徐豪杰的其他诉讼请求。
一审宣判后，双方当事人均未提出上诉，一审判决已经发生法律效力。
裁判理由
法院生效裁判认为：一、关于原告作品是否具有独创性的问题。著作权法并不禁止利用他人作品等既有素材重组等方式进行创作，关键在于利用既有素材创作出的作品本身是否有自己的独创性。尽管原告使用他人创作的英文歌曲作为自己作品的背景音乐，选择他人创作的视频画面作为自己作品的样片素材，但并不能以此否认其作品具有独创性。原告的作品包括主题、题材、故事大纲、人物形象、主要情节等内容，形成了一个完整的故事，最终达到宣传产品的效果。作品体现了创作人独特的艺术视角和表现手法，凝聚了作者的创造性劳动，无疑符合作品独创性的要求。
二、关于原告作品属于思想还是属于思想表达的问题。原告作品由抽象到具体逐层展示了从主题思想到人物安排，从题材选择到故事情节，从歌曲选择到主题阐释，呈现了帝王品牌的丰富内涵和广告片的逻辑结构，不仅有鲜明的主题思想，更有主题思想下的具体创意和无数的创作细节，其故事情节、事件顺序、人物角色的交互作用和发展足够具体，这些足够具体的表达明显不是卫浴广告的常用表达。思想可由不同的方式予以表达，具有新颖性的创意能否由不同的方式予以表达，或者创意的具体表达程度是否已达普通创作者无需创造性劳动即可按图索骥实现非创造性表达的程度，是判断创意能否上升到表达层面的关键。原告作品所蕴含的创意从主题选择到具体镜头的安排都已作出了设定，其创意在具有新颖性的同时，也具体化到了无需创造性劳动即可将其完成为作品的程度，后继拍摄者在选定角色扮演者后，完全按照创意安排或者适当添加有关“设计”元素、画面后直接予以拍摄，就能够完成创意到具体表达形式的转换，故原告作品无疑已经属于著作权法保护的“表达”范畴。
三、被告作品与原告作品是否实质相似及是否构成侵权的问题。一个作品是否构成对另一个作品的侵权，其认定标准应当遵循长久以来国际上公认和我国司法实践中形成共识的“接触加实质性相似”标准。关于“接触”的问题，由于被告接触原告作品的事实已为庭审所查明，即原告完成“帝王创意（豪杰.wmv）”后交付给了被告并向被告详细阐述了其广告创意，故被告已实际接触到原告创意的事实没有任何争议。经过详细对比分析和判断，原、被告作品在主题选择、故事大纲、题材运用、场景安排等方面完全相同；从表现手法看，被告作品完整使用了原告作品以《What a wonderful world》歌曲营造氛围，突出情节，场景转换配合歌词大意，轻叙事、重意会的手法；从技术层面看，被告作品与原告作品一样选择欧美设计师为主角，诸多镜头相同或极为近似，更为不能忽视的是被告作品的创意与整体表达完整地展现了原告作品中文字部分所要表达的全部内容与要素。二者不同之处在于：一是原告作品还只是一个样片，而被告的作品已经拍摄完成；二是被告作品在镜头和画面的具体安排与组合上与原告作品多有不同，其呈现出的整体色调也有不同。但深入对比两个作品，特别是采取剥离的方法，将被告作品中与原告作品中相同的所有元素予以剥离后，其剩下的其实只有与洁具产品有关的情节或场景，这些情节和场景乃至镜头的添减明显不足以构成与原告作品完全无关的另一部作品，被告的摄制手法是采取类似于文字作品中“同义词替换”方式对原告作品进行了大量的场景与镜头的替换，这种替换并不影响被告作品与原告作品内容的实质性近似。
推荐单位：省法院民三庭、成都中院
推 荐 人：省法院民三庭 杨 丽；
成 都 中 院 郝 婷 婷
编 写 人：省法院研究室 鲁 虎
在必要范围内使用他人注册商标的行为，属于
合理使用行为
关键词 客观说明 必要范围 合理使用
裁判规则
行为人在销售商品或者提供服务时，为说明商品或者服务来源、指示用途等，在必要范围内使用他人注册商标，不会造成相关公众对商品或者服务来源的混淆或误认，属于对他人注册商标的合理使用行为，不构成侵犯注册商标专用权。
相关法条
《中华人民共和国商标法》第四十八条
案件索引
一审：四川省德阳市中级人民法院（2015）德知民初字第3号（2015年6月16日）
二审：四川省高级人民法院（2015）川知民终字第135号（2016年1月25日）
基本案情
原告东莞市以纯集团有限公司（以下简称以纯公司）诉称：被告朱邓彬并非其特许经销商或加盟经销商，未取得以销售原告产品为目的商业性使用“以纯”、“YISHION”、“YISHION 以纯”等注册商标的授权。被告在网店上大量使用原告注册商标的行为给人以该网店系以纯服装网上专卖店的错觉，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”情形，侵犯了原告的注册商标专用权，损害了原告需要维系的线下销售体系的利益。请求法院判令被告赔偿因侵犯原告注册商标专用权所致原告损失30万元（含公证费2456元、律师费15000元及其他合理维权成本3万元），并承担本案的诉讼费用。
被告朱邓彬辩称：其在淘宝店所卖的衣服均为以纯正品，在宝贝描述中加入以纯字眼是对该商品属性的正常描述，属于合理使用，未侵犯原告任何权益，根据商标一次性用尽原则，原告在首次将商品投入市场后无权干涉该商品以任何方式流通或使用，请求驳回原告的诉讼请求。
法院经审理查明：郭东林是国家商标局核准注册的第1293407号“以纯”商标、第4118078号“YISHION”商标及第4118079号“YISHION 以纯”商标的权利人，其商标核定使用商品均为第25类的服装。其中第1293407号商标的注册有效期限自1999年7月14日至2009年7月13日止，核准续展注册有效期自2009年7月14日至2019年7月13日；第4118078号、第4118079号商标的注册有效期限均自2008年1月14日至2018年1月13日止。
2005年12月31日，国家商标局《关于认定“以纯”商标为驰名商标的批复》（商标驰字【2005】第122号）中认定“以纯”注册商标为驰名商标。
2012年4月6日，郭东林授权以纯公司在其产品上使用上述三个注册商标，并授权其对仿冒或假冒该商标或其他侵犯该商标专用权的侵权行为以自己的名义向人民法院提起诉讼，授权期限为2012年4月6日至2017年4月5日。
2013年11月20日，郭东林的委托代理人王某向广东省东莞市南华公证处申请网上证据保全公证。广东省东莞市南华公证处出具（2013）粤莞南华第010505号公证书载明，2013年11月20日，在该处公证人员的监督下，王某操作该处计算机，并且使用软件“屏幕录像专家v7.5”对操作进行录像。从该公证书所附截图显示，通过打开internet explorer浏览器，在地址栏输入网址“http：//www.taobao.com”后按回车键，进入淘宝网首页，点击“请登录”，进入后输入登录名“宝贝爱美丽1989”及密码登录，登录后在页面搜索栏选择“店铺”后再输入“以纯”并搜索，出现部分含有上述搜索关键词的销售商家信息。其中，店名为“衣带天娇”的店铺信息显示：店铺主营“以纯 毛呢外套……”，卖家名为“小猪57”，销量567，共308件宝贝。点击“衣带天娇”后进入该店铺，店铺页面顶部通栏有“衣带天娇”“以纯”“YISHION”“十八淑女坊”“shunvfang”字样，店铺中销售的多款服装的商品描述包含“以纯专柜正品”字样。点击“以纯专柜正品2013冬装新款女装毛衣/针织衫1332110036原价179”进入该商品页面进行了网上下单购买。此后，王某在广东省东莞市南华公证处工作人员的现场监督下于2013年11月29日签收了其购买的商品，并于2013年12月2日在该公证处操作计算机查询了该订单详情，显示订单状态为“交易已成功”，（2013）粤莞南华第010887号、010978号公证书分别记载了上述过程。郭东林为此支付公证费共计2456元。
2014年10月24日，以纯公司因本案诉讼与广东经纶律师事务所签订《民事委托代理合同》，并已支付律师费15000元。
在淘宝网上使用“小猪57”网名的卖家为被告朱邓彬。
裁判结果
四川省德阳市中级人民法院于2015年6月16日作出（2015）德知民初字第3号民事判决：驳回原告东莞市以纯集团有限公司的诉讼请求。
一审宣判后，以纯公司不服，向四川省高级人民法院提起上诉。
四川省高级人民法院于2016年1月25日作出（2015）川知民终字第135号民事判决：驳回上诉，维持原判。
裁判理由
法院生效裁判认为：商品商标作为一种具有识别性的标识，其最主要的功能在于区分商品来源，从而引导消费者购买其认可的商品，帮助消费者和商品提供者在市场上建立一种重要的联系，表明标注相同商标的商品具有同一来源，通常不指向商品的具体销售者。朱邓彬虽系被控诉网店的“卖家”，并将“以纯”字样作为其网店搜索关键词，由于关键词作为索引词，是一种技术性的公众资源，任何人均无权垄断，竞价排名搜索推广本质上属于一种技术性的信息检索服务，而非广告发布，使用他人商标文字作关键词的行为本身并不违法，故将涉案商标中的文字即“以纯”字样作为其网店搜索关键词，其行为本身不构成对涉案商标专用权的侵犯。朱邓彬虽将“以纯”、“YISHION”与其店名并列展示，但从页面设置、使用方式以及网页布局来看，“以纯”、“YISHION”字体明显小于店名“衣带天娇”字体，并不存在突出使用原告注册商标的情况。朱邓彬在其网店中使用涉案商标中的文字即“以纯”等字样，其目的在于说明自己提供的商品与使用该商标的商品配套，该使用方式系在必要范围内对商标的指示性合理使用，而非作为区分商品或服务来源的商标使用，并未指向销售该商标商品的网店，“以纯”商标与“以纯”商品的对应性并未受到影响，相关公众亦不会认为所销售的以纯商品来源于该销售网店，不会造成相关公众对商品来源的混淆或者误认，不涉及商标显著性和知名度的降低，也不存在对其商标专用权的损害。另外，朱邓彬虽然没有获得涉案注册商标专用权人郭东林或以纯公司的商标授权，但以纯公司并无证据证明其销售的商品属于假冒商品。因此，以纯公司以此指控朱邓彬对涉案注册商标专用权人造成损害，并要求朱邓彬承担赔偿责任的理由不能成立。
推荐单位：省法院民三庭、德阳中院
推 荐 人：省法院民三庭 杨 丽；
德 阳 中 院 张 毅
编 写 人：省法院研究室 赵 琦
有权在合理期限内善意使用
特许人商业标识进行后续清理工作
关键词 特许经营 提前终止 合理期限 后续清理
裁判规则
特许经营许可人提前终止特许经营合同，双方无法就处理库存等后续清理工作达成一致或者特许人不积极履行处理库存等后续清理工作协议的，为保护被许可人的信赖利益和减少提前终止合同造成的损失，被许可人有权在合理期限内继续善意使用特许人商业标识进行后续清理工作。
相关法条
《中华人民共和国合同法》第九十二条
案件索引
一审：四川省成都市中级人民法院（2015）成知民初字第402号（2015年12月9日）
基本案情
本诉原告赵同宾诉称：其与成都市全友家私销售有限公司（以下简称全友销售公司）之间签订有经营全友品牌系列家私产品的“全友家私专卖店经营协议书”（以下简称“协议书”），双方存在长达16年的友好合作关系。2014年12月4日起全友销售公司在无任何正当理由的情况下擅自单方面停止向赵同宾供货，并于2015年1月15日向赵同宾送达了“关于取消四川省宜宾市全友专卖店经营权的通知”（以下简称“取消经营权通知”），违反合同的约定擅自单方面终止了与赵同宾签订的“协议书”。全友销售公司在不符合法定或约定的可以解除合同的条件下，单方面终止合同的行为，违反了法律的规定及“协议书”的约定，应当承担违约责任，同时全友销售公司的违约行为给赵同宾造成了较大的经济损失。请求法院判令：全友销售公司向赵同宾支付违约金5万元、客户投诉损失3万元、广告费损失5万元、装修费损失10万元、可得利益损失10万元、保证金5万元、订货保证金1万元、区域保证金1万元、订货返利45万元、“罚款”3.6万元、预付货款3万元，按照60万元总价接收赵同宾尚未销售的全部库存商品。
本诉被告全友销售公司辩称：一、特许经营合同中特许方有相应的管理被许可人的权利，特许方的营销政策、各项与特许经营有关的管理规定被许可方也应遵守。且赵同宾应当知道合同即将到期，在合同快到期的情况下进行的商务决策，应自担风险；二、全友销售公司终止与赵同宾的经营协议是基于经营协议到期时间为春节期间而提前行使书面异议的行为，不是违约解除合同的行为，不应当承担违约责任；三、全友销售公司发出解除赵同宾经营权的通知是在2015年1月15日并给予了赵同宾7天时间处理合同终止的各项事务，而赵同宾举证的订货合同时间均在此日期之前，赵同宾主张的不能向客户交货的损失是因其自身造成的，且不能证明其基于全友销售公司的原因不能向客户交货而实际支付了赔偿，故不应当承担赵同宾主张的客户投诉损失；四、赵同宾支出广告费是为了取得经营效果的必要开支，应当自行承担，且赵同宾所举证据真实性存疑；五、赵同宾进行装修是为了其自身取得经营收益，其明知经营协议即将到期而投入资金进行装修，应当自担风险，且全友销售公司已经向赵同宾支付了两笔装修返利，不应再承担额外的责任；六、全友销售公司不存在违约行为，故不应当赔偿赵同宾可得利益损失，且赵同宾主张的损失是由于经营协议被终止而低价处理货物造成，是赵同宾自身的商务决策导致的，应由赵同宾自行承担；七、赵同宾的经销范围只包括宜宾市区而非宜宾市全部行政区域，故其销售到江安和长宁的行为属于跨区域销售的违约行为，并在合同终止后有继续使用全友有关标识的重大违约行为，全友销售公司有权不退还专卖经营保证金；八、全友销售公司通过客户经理向赵同宾传达了全销发【2014】156号“关于2015年度商务年会订货会优惠政策的通知”（以下简称“156号通知”），截至合同终止，赵同宾实际提货金额为815095元，故全友销售公司不应当退还赵同宾订货保证金，也不应当返还订货返利；九、赵同宾未举证证明其在规定的时间完成了特定的专区装修并上报验收资料，因此不应当退还专区保证金；十、赵同宾在全友销售公司处的预付货款余额仅有7281.56元，全友销售公司同意返还；十一、赵同宾作为特许经营的被许可方，是独立经营的主体，自身经营产生的成本应自行承担，不应作为损失要求赔偿；十二、全友销售公司同意折价接收货物，除型号有误及无型号的外，原包装货物按照批价九折计算，样品以批价五折计算，款式较新部分床垫的按照八折计算，部分损伤较重的展品按照二折计算，数量以双方实际接收时的数量为准。综上，请求驳回赵同宾没有事实和法律依据的诉讼请求。
反诉原告全友销售公司诉称：全友销售公司与赵同宾签订的“协议书”于2015年2月15日到期，其第三十三条约定赵同宾有义务在协议终止的同时撤除与全友有关的标识，停止与全友有关的经营活动，但赵同宾至今仍未撤除与全友有关的经营标识和停止与全友有关的经营活动，违反了双方的协议约定。据此，全友销售公司诉请人民法院判令：一、赵同宾停止违约行为，即停止使用全友标识；二、赵同宾赔偿全友销售公司违约金48万元；三、赵同宾赔偿全友销售公司因制止违约行为所支付的合理开支5万元。
反诉被告赵同宾辩称：其在收到全友销售公司发出的单方解除合同的通知后，在有效期内向法院提起了诉讼；没有及时拆除门头全友标识一方面是因为有一半经营场所是属于全友销售公司的，赵同宾无法拆除，且拆除部分门头会影响市容市貌，相关单位不允许拆除；另一方面赵同宾及时采取了止损措施，在门头下方悬挂了“与厂家合作结束，亏本处理”的横幅告知消费者是在处理全友的产品，不构成违约。综上，请求驳回全友销售公司的反诉请求。
法院经审理查明：成都市全友家具公司已注册全友商标，核定使用商品为第20类包括家具等，现均处于有效期内。2012年12月31日全友家具公司书面授权全友销售公司在商品销售、许诺销售以及特许经营业务中使用上述商标，并有权代表全友家具公司对侵犯知识产权行为采取法律措施。全友销售公司与赵同宾有持续多年的特许经营合同关系。2014年2月16日全友销售公司与赵同宾签订“协议书”。该协议书约定：协议有效期为签订之日起一年内，协议期限届满，如全友销售公司未提出书面变更异议，则视为协议自动延续。赵同宾需在签订协议后向全友销售公司缴纳专卖经营保证金5万元；在双方协议终止后三个月内，双方完成交接工作且赵同宾在协议期限内无违约责任，全友销售公司将全额无息退还专卖经营保证金，如赵同宾在经营过程中违反协议的有关条款或给全友销售公司造成经济损失或名誉损失的，全友销售公司有权扣除部分或全部专卖经营保证金；赵同宾有义务在协议终止的同时撤除与全友有关的标识，停止与全友有关的经营活动，并将相关资料退还给全友销售公司或在全友销售公司指定人员的监督下彻底销毁；全友销售公司有义务向赵同宾提供合格产品，并按全友产品售后服务承诺的要求，提供售后服务保障；针对赵同宾库存货品，应在双方协议协商一致的情况下处理，赵同宾不得擅自处理。任何一方不履行或不完全履行该协议约定任意一项的义务即构成违约，违约的一方应该向另一方支付违约金，违反每项义务的违约金额为该协议约定的专卖经营保证金的金额。
2015年1月15日，全友销售公司向赵同宾发出“取消经营权通知”，称因四川省宜宾市全友专卖店在取得全友家私授权系列产品的特许经营权期间，经营管理效果未能达到双方签订的“协议书”的要求或标准，自该“取消经营权通知”送达之日即终止双方签订的“协议书”，并取消授予四川省宜宾市全友专卖店的全友家私授权系列产品的特许经营权，请赵同宾在上述通知送达后七日内处理合同终止后的各项事务。
2015年1月17日，赵同宾就“取消经营权通知”向全友销售公司回函称，宜宾市全友专卖店专卖经营权为依法经全友销售公司授权获得，在16年的经营期间无任何违背协议行为，对全友销售公司单方面通知取消专卖经营权的做法不予认可，并要求全友销售公司依法依协议与赵同宾完成专卖经营期间全部应退付款项结算后，以协议方式终止专卖经营权；截止2015年1月15日，全友销售公司按协议应当结算退付赵同宾的款项为：应报销的广告费30万元、应退还的保证金5万元、应退还的年会订货押金2万元、应当支付的销售返利款14.4万元、退还“罚款”4万元、应支付的替电子商务和八一店送货返利款5万元、应退还的货款账户余额资金0.6万元等共计61万元；全友销售公司在全额退付上述所列款项后，赵同宾可立即与全友销售公司协议签署终止宜宾市全友专卖店经营权的文书。在结算未完清、退付款未全额支付前，赵同宾只能参照全友销售公司扣除货款抵付商铺租金给商场所有人张洋的做法，继续使用张洋的商铺经营，租金按2012年7月18日签订的《商铺租赁合同》执行，在全友销售公司应退付赵同宾的款项中抵扣。
2014年9月9日全友销售公司向各办事处发出“156号通知”，通知各办事处为加大新品推广力度，快速将新产品推向市场，公司利用商务年会期间召开订货会，推进新品上市，制定优惠政策。
2014年9月11日，赵同宾与全友销售公司签订编号为0000107号的“2015年度商务年会订货单”，载明订货金额为300万元，经销商确认为赵同宾。同日，全友公司与赵同宾签订“全友家居2015年度商务年会新品专区推广经营意向协议书”，就推广产品的种类、经营面积、装修补贴、优惠政策、保证金等事项达成协议。庭审中，赵同宾与全友销售公司共同确认2014年9月1日至2015年1月4日期间赵同宾向全友销售公司支付的订单总金额为379万元，其中2015年度商务年会单品订货表单中所列货物订单金额为885291元。
赵同宾于2014年9月至2015年1月期间对其经营的全友宜宾专卖店进行装修，其中地板、装饰品摆件等部分装修材料来源于全友销售公司，上述装修费用共计花费203812.46元，本案中赵同宾主张10万元损失。赵同宾在庭审中认可上述装修不是为履行“经营意向协议书”。
赵同宾为宣传全友宜宾店于2014年9月至12月期间共支出广告费40余万元，本案中赵同宾主张5万元损失。其中向宜宾市双世纪广告有限责任公司付款30万元用于公交车车身广告宣传，发布时间为2014年9月25日至2015年9月24日。另有赵同宾为国庆活动支付了报刊广告款、电子屏广告款、户外显示屏广告款、短信宣传广告款、视频广告款、印刷品广告款等。
2013年10月21日，全友家私有限公司出具“关于四川办宜宾专卖店跨区域销售违规的督查通报”，载明针对宜宾专卖店跨区域销售行为，处以违约金1万元。同年10月28日，全友销售公司因跨区域违规销售罚款赵同宾1万元，并扣除7645元转给江安，扣除18395元转给长宁。赵同宾对上述扣款情况予以签字确认。
2014年11月26日、12月16日、12月26日、2015年1月2日，宜宾专卖店分别与王某某、刘某、郭某、陈某签订订货合同，均收取7000至2万余元不等的定金，均约定一个半月左右的送货时间。2015年3月2日，宜宾市翠屏区保护消费者权益委员会发出通知书，因郭某等四人就全友宜宾店不履行订货合同的投诉，要求全友宜宾店于同月20日之前接受宜宾市翠屏区保护消费者权益委员会调查处理。同月18日至25日，郭某等四人均领到全友宜宾店如数退回的定金和6000至8000元不等的赔偿金。
截止2015年9月16日，赵同宾在全友销售公司应收账款账户合计余额为7281.56元。
赵同宾经营的宜宾店截至2015年6月28日仍未拆除“全友家居”的门头，门头下方悬挂有印有“与厂家合作结束全友家居产品全场亏本处理”字样的横幅。
全友销售公司与赵同宾于2015年10月13日对赵同宾经营的宜宾店门市样品及库房存货进行了盘点，并形成了双方签字确认的盘点表。上述货物仍由赵同宾保管，赵同宾虽已开始经营家宜家具，但仍在陆续处理上述存货。
自全友销售公司送达“取消经营权通知”后，全友销售公司未再向赵同宾供货，“协议书”未再继续履行，“协议书”已于2015年2月15日因约定的终止日期到来而处于终止状态。
裁判结果
四川省成都市中级人民法院于2015年12月9日作出（2015）成知民初字第402号民事判决：一、本判决生效之日起十日内，成都市全友家私销售有限公司向赵同宾支付违约金50000元；二、本判决生效之日起十日内，成都市全友家私销售有限公司向赵同宾支付装修费损失30000元；三、本判决生效之日起十日内，成都市全友家私销售有限公司向赵同宾支付广告费损失20000元；四、本判决生效之日起十日内，成都市全友家私销售有限公司向赵同宾返还专卖经营保证金50000元；五、本判决生效之日起十日内，成都市全友家私销售有限公司向赵同宾返还订货保证金10000元；六、本判决生效之日起十日内，成都市全友家私销售有限公司向赵同宾返还订货返利106234.92元；七、本判决生效之日起十日内，成都市全友家私销售有限公司向赵同宾返还预付货款7281.56元；八、本判决生效之日起十日内，赵同宾向成都市全友家私销售有限公司返还库存商品（具体型号、数量见判决附件），因返还上述库存商品所产生的费用由成都市全友家私销售有限公司承担；同时，成都市全友家私销售有限公司返还相应的货款（具体折扣比例见判决附件）。如赵同宾不能如数返还原物，成都市全友家私销售有限公司则免除相应的退款义务（以判决附件记载的型号、数量及折扣比例予以扣除）；九、驳回赵同宾的其余诉讼请求；十、驳回成都市全友家私销售有限公司的全部诉讼请求。
一审宣判后，双方当事人均未提出上诉，一审判决已经发生法律效力。
裁判理由
法院生效裁判认为：本案系因商业特许经营合同引起的纠纷，争议焦点为：赵同宾未及时拆除门头并继续处理货物是否违反合同约定及是否应当承担全友销售公司主张的违约责任；全友销售公司是否具有违约行为以及是否应当承担赵同宾主张的违约责任；全友销售公司应当返还的财产的范围；赵同宾现有库存货物的处理。
一、涉案合同的性质及当前合同的状态。本案诉争合同系全友销售公司将其被授权取得的包括品牌、商号、管理技术等经营性资源许可给赵同宾使用，并要求其以特定经营模式开展经营，故涉案合同属于上述条例所规定的商业特许经营合同。全友销售公司向赵同宾发送了“取消经营权通知”明确告知通知送达之日即终止双方签订的“协议书”，同时自“取消经营权通知”送达赵同宾后即停止了供货。全友销售公司在“取消经营权通知”中明确表达了其要求与赵同宾解除合同的意思表示，且解除的时间为“取消经营权通知”送达之日，同时全友销售公司还以实际行动即停止履行供货的主合同义务的方式表明其要求与赵同宾解除“协议书”。综上，全友销售公司向赵同宾送达“取消经营权通知”的行为是单方解除合同的行为。因赵同宾收到“取消经营权通知”后回函表示不同意解除合同，并且于三个月内向法院提起诉讼，后双方在庭审中一致认可合同于2015年2月15日起处于终止状态，实际上是双方在诉讼中一致确认撤销“取消经营权通知”的解除合同的效力，并达成了合同于2015年2月15日因约定期限届满而终止的共识。根据双方的一致意思表示，以及《中华人民共和国合同法》第四十六条之规定，附终止期限的合同，自期限届满时失效，故“协议书”于2015年2月15日起失效，目前处于终止状态。
二、关于赵同宾未及时拆除门头全友标识及继续处理货物是否构成违约以及是否应当承担全友销售公司主张的违约责任。
“协议书”约定了赵同宾有义务在协议终止的同时撤除与全友有关的标识，停止与全友有关的经营活动，并将相关资料退还给全友销售公司或在全友销售公司指定人员的监督下彻底销毁。本案中赵同宾未及时拆除全友标识的门头是否违反“协议书”的约定，应当综合考虑双方在特许经营合同关系结束中的过错情况以及诚实信用的一般原则。首先，全友销售公司向赵同宾大规模供货的行为误导赵同宾认为合同到期会续签，在赵同宾为持续经营和续签特许经营合同做好存货准备后，擅自于合同约定期限届满前单方面解除合同，损害了赵同宾的信赖利益。其次，全友销售公司在向赵同宾发出的“取消经营权通知”中虽表明要与赵同宾清理合同终止后的各项事务，但并未提交任何证据证明其向赵同宾进行了实际的结算工作和物品交接工作，又拒不续签特许经营合同，也未给予赵同宾适当的时间处理积压的库存货物。全友销售公司未给予赵同宾处理存货的合理期限，双方又未约定合同终止后处理库存货物的合理期限，也未实际着手处理合同终止后的积压库存，全友销售公司对赵同宾当前继续处理货物的行为亦没有提出异议，因此，在双方完成货物返还交接之前赵同宾均处于处理库存货物的合理期限内。同时，赵同宾在进行库存货物处理时已经明确通过悬挂横幅的方式告知其已经与全友销售公司结束合作关系，当前的经营活动仅为处理库存货物，其未拆除门头全友标识的行为与其继续销售全友销售公司相关产品的行为具有一致性。另外，赵同宾处理货物系在全友销售公司违约又未及时与其进行结算和货物交接工作之后采取的防止损失扩大的合理商业行为，符合诚实信用原则和商业道德。综上，赵同宾的上述行为均不构成违约。
三、全友销售公司是否具有违约行为以及是否应当承担赵同宾主张的违约责任。
全友销售公司在合同约定终止期限届满前向赵同宾发送的“取消经营权通知”表达了该通知送达之日即解除合同的意思表示，且以停止履行供货的主合同义务的方式表明其要求与赵同宾解除“协议书”。综上，全友销售公司向赵同宾送达“取消经营权通知”的行为是单方解除合同的行为。全友销售公司应向赵同宾支付5万元违约金。同时，赵同宾所提供的证据又不足以证明其可得利益损失，故对其关于可得利益损失的诉请不予支持。
关于赵同宾主张的装修费和广告费损失。赵同宾在合同约定届满前三个月向全友销售公司支付的订单总金额达到379万元，并承诺对门店进行装修，双方又有多年特许经营合同关系，全友销售公司的行为客观上误导赵同宾认为“协议书”到期会当然续约。赵同宾支付的装修费和广告费与之后实际经营的期限相比明显失衡，故全友销售公司理应适当分担部分赵同宾基于会与全友销售公司续约而对门店进行装修和为全友品牌打广告的费用。对于装修费，考虑到经营活动中装修费所指向房屋的装修添附价值并不会因涉案合同的终止而完全灭失或丧失，酌情确定装修费损失为3万元。对于广告费，考虑因全友销售公司提前解除合同导致赵同宾折价处理货物造成广告价值贬损的情况，酌情确定全友销售公司适当补偿赵同宾2万元。
关于赵同宾主张因全友销售公司停止供货导致的其向客户支付赔偿金的3万元损失。赵同宾与客户签订的订货合同系直接的货物买卖合同，赵同宾未举证证明上述客户所订货物其均没有存货而需要向全友销售公司订货，也未举证证明其已经向全友销售公司订货而全友销售公司未按照合同约定供货。考虑到赵同宾签订的四份订货合同时间均早于双方确认函中所记载的最后供货时间即2015年1月4日，以及赵同宾所举证据不能证明其所主张的向客户支付的投诉赔偿金系因全友销售公司的过错造成的，对赵同宾的该项诉讼请求不予支持。
四、全友销售公司应当返还的财产的范围。
在赵同宾认可确认函真实性又无相反证据证明具体预付货款金额的情况下，确定全友销售公司应当返还的预付货款金额为7281.56元。关于专卖经营保证金及跨区域销售罚款是否应当返还。因全友销售公司未举证证明赵同宾在“协议书”履行期间存在违约的情形，全友销售公司应当根据“协议书”第八条全额无息退还专卖经营保证金5万元。同理，因全友销售公司对赵同宾进行跨区域销售行为罚款的时间不在“协议书”有效期限内，故对赵同宾要求返还罚款36040元的诉讼请求不予支持。而关于区域保证金，因赵同宾未按照“经营意向协议书”要求进行装修，全友销售公司不应返还1万元区域保证金。
关于订货保证金及订货返利是否应当返还。全友销售公司所举证据未能证明其向赵同宾告知了“156号通知”中关于未完成提货的不退还保证金且不享受返利的规定，实际上是涉及到在“订货单”以外增加具体履行条件的约定，在全友销售公司又未举证证明赵同宾对上述新增加的合同履行条件作出与全友销售公司一致的意思表示的情况下，“156号通知”中的该项内容对赵同宾不具有合同的约束力。全友销售公司应当向赵同宾返还1万元订货保证金。至于返利的金额，因庭审中双方一致的“订货单”上载明的五类产品的实际提货金额为885291元，全友销售公司应当支付给赵同宾的返利金额为106234.92元。
五、关于赵同宾现有库存的处理。
全友销售公司与赵同宾均同意对赵同宾现有库存折价返还给全友销售公司，且双方已进行了盘点。关于折价比例的问题，由于双方对折价比例不能达成一致意见并共同请求酌情确定折价比例。综合考虑以下因素确定折价比例：全友销售公司误导赵同宾认为合同到期自然会续约且对赵同宾现有的大量库存没有给予合理的货物消化期间，又未及时与赵同宾处理合同终止后的后续结算工作，即全友销售公司对现有大量库存存在过错；赵同宾现有库存的情况。综上，对原包装的产品，因其包装完好并不会影响全友销售公司进行二次销售，故应当按照原批价返还；对样品，综合酌情确定样品按照原批价的六折返还。关于返还库存货物所产生的费用，因全友销售公司存在过错，应由全友销售公司承担。因赵同宾目前仍在陆续处理货物，双方进行交接时货物数量实际盘点不足的，相应扣除。
推荐单位：省法院民三庭、成都中院
推 荐 人：省法院民三庭 杨 丽；
成 都 中 院 郝 婷 婷
编 写 人：省法院研究室 鲁 虎
